החלטה בתיק ת"א 51997-02-11

הבקשה

1.        לפניי בקשה למתן צו מניעה זמני, שהגישו תושבי הכפר וולג'ה באזור ירושלים, בעניין ביצוע עבודות בשטח שהופקע על-פי החלטת שר האוצר מיום 13.1.11, לשם הקמת תוואי גדר הביטחון. המבקשים עותרים לסעד זמני שיורה למשיבים להימנע משינוי המצב הקיים בשטח ומביצוע כל עבודה בתוואי, עד להכרעה בתובענה שבכוונתם להגיש לבית-המשפט בימים הקרובים.

           המשיבים גורסים, כי אין לבית-משפט זה סמכות לדון בתובענה, והסמכות העניינית נתונה אך לבית-המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק. בנוסף ולחלופין טוענים המשיבים, כי יש מקום לדחות את הבקשה לגופה.

הרקע העובדתי והשתלשלות ההליכים

צו התפיסה משנת 2006

2.        אסקור תחילה את הרקע העובדתי והשתלשלות ההליכים עד להגשת הבקשה הנדונה, כעולה מכתבי הטענות ונספחיהם. תוואי גדר הביטחון בחלק הדרומי של הגדר ב"עוטף ירושלים", נקבע בהחלטת הממשלה מיום 30.4.06. החלטה זו שינתה את תוואי הגדר, כפי שנקבע בהחלטות ממשלה קודמות.

           לצורך הקמת תוואי הגדר באזור זה, הנמצא בשטח ישראל, הוצא ביום 27.4.06 צו תפיסה (צת-67-06), לפי החוק להסדרת תפיסת מקרקעים בשעת חירום, תש"י-1949 (להלן - חוק תפיסת מקרקעים). ועדת הערעורים שלפי חוק תפיסת מקרקעים, שליד בית-משפט השלום בתל-אביב (להלן - ועדת הערעורים) דנה בערעורים שהוגשו נגד הצו על-ידי המבקשים דנן ומערערים ואחרים, בחנה חלופות שהוצעו על-ידם וערכה סיור בשטח. בהחלטתה מיום 9.11.06 קבעה ועדת הערעורים, כי צו התפיסה הוא מידתי וסביר, ואף עונה על הצורך הביטחוני, זאת לפי מערכת האיזונים שהותוותה בפסיקת בית-המשפט העליון. היא אישרה את תוואי הגדר ודחתה את הערעור שהוגש נגד הצו (תיק וע' (ת"א) 738/06). על החלטת הוועדה לא הוגשה עתירה לבג"צ או השגה לכל ערכאה אחרת.

3.        המדינה לא ביצעה כל פעולות בשטח, מכוחו של צו התפיסה, עד לשנת 2010, זאת, לטענתה, נוכח שינויים בסדרי עדיפויות של מערכת הביטחון, בין-היתר בעקבות מלחמת לבנון השנייה, מבצע "עופרת יצוקה" והחלטות בג"צ שחייבו את שינוי תוואי גדר הביטחון. רק בחודש פברואר 2010 ביקשה מערכת הביטחון לממש את צו התפיסה, ולתפוס חזקה בפועל בשטח, ועל רקע זה הוגשה עתירת המבקשים דנן לבית-המשפט העליון בבג"צ 2556/10.

הדיון בבג"צ 2556/10  

4.        בעתירה שהגישו המבקשים דנן בבג"צ 2556/10 נטען על-ידם, כי צו התפיסה פקע בחלוף שלוש שנים מיום הוצאתו, ולא ניתן לתפוס מכוחו את המקרקעין. בנוסף טענו המבקשים, כי יש מקום לבחינה מחודשת של תוואי הגדר שנתפס על-פי צו תפיסה משנת 2006. המדינה טענה כי הצו לא פקע, הואיל ומניין שלוש השנים למימוש הצו, שנקבע בחוק, אמור להימנות, לשיטתה, מעת תפיסת החזקה בפועל ולא ממועד הוצאת הצו. באשר לתוואי הגדר, טענה המדינה, כי אף אם פקע צו התפיסה - מסקנה שהיא חולקת עליה - אין בכך כדי לשנות ממידתיותו ומסבירותו של התוואי, זאת הואיל והתוואי נקבע בהחלטת הממשלה ואושר על-ידי ועדת הערעורים בהחלטה שהייתה לחלוטה ומקימה השתקי עילה ופלוגתא, והיות שהמבקשים לא הצביעו על שינוי מהותי שחל בנסיבות.

5.        שלוש בקשות שהגישו המבקשים למתן צו ביניים, נדחו על-ידי בית המשפט הגבוה לצדק. החלטתו הראשונה של בג"צ בעניין זה ניתנה ביום 18.4.10, והתייחסה לסעיף 22 לתגובה המקדמית שהוגשה מטעם המדינה. בסעיף האמור ציינה המדינה, כי הבקשה לצו ביניים הוגשה בשיהוי; כי קיימים טעמים כבדי משקל - ביטחוניים וכלכליים - המצדיקים להמשיך לבנות את הגדר בתוואי הנדון; וכי המדינה מתחייבת, ככל שתתקבל העתירה בסופו של יום, לפעול להשבת המצב בשטח לקדמותו, ועבור נזק שלא ניתן יהיה להחזיר לקדמותו, ככל שיהא כזה, לשלם פיצויים מתאימים. בהחלטתו האמורה של בית-המשפט העליון נדחתה הבקשה למתן צו ביניים, ובית-המשפט (כב' השופט מלצר) קבע: "לעת הזו - לאחר עיון בבקשה, בתגובה המקדמית מטעם המשיבים ובתשובת העותרת - לא ראיתי מקום להוצאת צו ביניים, בין-השאר בשים לב לאמור בסעיף 22 לתגובה המקדמית מטעם המשיבים" (נספח 6 לתגובת המדינה). בעקבות ההחלטה הדוחה את הבקשה לצו ביניים, פעלו המשיבים לביצוע עבודות בתוואי. העבודות בוצעו בחלקים שונים של התוואי, מאז חודש פברואר 2010, אך רובן התמקדו בחלקו המזרחי של התוואי. ימים ספורים לאחר מתן ההחלטה האמורה, הגישו המבקשים בקשה נוספת לבג"צ למתן צו ביניים. בהחלטתו השנייה, שניתנה ביום 3.5.10, דחה בית-המשפט העליון (כב' השופט  מלצר), את הבקשה לצו ביניים, בציינו: "לאחר שעיינתי בתגובת המשיבים, לא מצאתי לנכון ליתן את צו הביניים המבוקש בכל הנוגע להקמת הגדר הצפונית" (נספח 7 לתגובת המשיבים). ביום 25.7.10 התקיים דיון ראשון בעתירה, שבסיומו החליט בית-המשפט העליון להוציא צו על-תנאי על חלק מראשי העתירה. הצו על-תנאי הורה למשיבים ליתן טעם מדוע שלא ייקבע כי צו התפיסה שהוצא בשנת 2006 - פקע, ומדוע שלא ייקבע כי יש מקום לבחינה מחודשת של תוואי הגדר שנתפס על-פי צו התפיסה האמור (נספח ו' לבקשה). במהלך הדיון ביקשו המבקשים, בעל-פה, כי יינתן צו ביניים, אך הבקשה נדחתה.

6.        ימים ספורים לאחר מועד הדיון האמור, הגישו המבקשים בקשה נוספת לבית-המשפט העליון למתן צו ביניים. בתגובתם לבקשה ציינו המשיבים, בין-השאר, כי בכוונתם לצמצם את רוחב התוואי בחלק המערבי, מפאת רגישות יתירה למעיינות, וכי רוחב התוואי עתיד להיות בין 25 ל-30 מטרים, במקום רוחב תוואי טיפוסי שהנו בין 50 ל-70 מטר. בהחלטה שלישית, מיום 9.8.10, דחה בית-המשפט העליון (כב' הנשיאה ביניש וכב' השופטים מלצר ופוגלמן), את הבקשה למתן צו ביניים. בהחלטה, שניתנה על-ידי כב' הנשיאה ביניש, צויין, בין-השאר:

"לאחר שעיינו בטענות הצדדים ובחנו את החומר שהונח לפנינו, באנו לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. כאמור, בית-משפט זה כבר נתן דעתו לשאלת נחיצות הוצאתו של צו ביניים במקרה דנן, ועד כה לא מצא להורות כן. במסגרת החלטות אלה מצא בית-המשפט כי בתום שקילת מאזן הנוחות, שבין הנזק הביטחוני הצפוי מעיכוב בניית גדר הביטחון לבין נזקם של התושבים בכפר וולג'ה, נוטה הכף לדחיית בקשת העותרים.

.....

על בסיס הדברים האמורים, נראה כי השאלה המרכזית העומדת להכרעתנו הינה האם הוכיחו העותרים קיומן של נסיבות חדשות המצדיקות בחינה נוספת של מאזן הנוחות. אשר לטענת העותרים כי הוצאת הצו על-תנאי משמיעה בצידה צידוק ליתן צו ביניים, הרי שעניין זה עמד לנגד עינינו בדיון האחרון ביום 25.7.2010, ומשניתנה החלטתנו בהרכב, איננו מוצאים להידרש לכך בשנית. בהיבט זה, המדינה אף הודיעה כי במהלך הכנת תגובתה לבקשה למתן צו הביניים נערכה מחשבה מחודשת לשם מזעור הפגיעה הסביבתית וכי בעקבותיה שונה חתך המכשול המקורי, כך שתקטן הפגיעה בערכי הטבע והנוף. נוכח השינוי הצפוי בחתך המכשול, ולאור החשיבות הביטחונית בהמשך בניית תוואי הגדר לשם יצירת חיץ בין אזור יהודה ושומרון לבין שטח ישראל, נראה כי מאזן הנוחות נוטה עדיין לטובת המשך עבודות הבנייה על-פני הפסקתן.

אשר לטענה השנייה, לא שוכנענו כי קצב עבודות בניית התוואי אכן הוחש כטענת העותרים באופן המצדיק את הוצאת צו הביניים המבוקש. טענה זו נסמכת בעיקרה על תצפיות נקודתיות שערכו העותרים ועל גידול שמצאו לכאורה בכמות הכלים ההנדסיים הפועלים בשטח. בכך בלבד, אין כדי  לסתור את טענת המדינה לפיה קצב בניית תוואי הגדר נותר כפי שהיה וכפי שהוצג על-ידי באת-כוח המדינה במהלך הדיון טרם ניתן הצו על-תנאי. יתרה מכך: המדינה שבה והפנתה בתגובתה הנוכחית להתחייבותה בפני בית-המשפט כי 'אם תתקבל העתירה בסופו של יום, המשיבים מתחייבים לפעול להשבת המצב בשטח לקדמותו, ועבור נזק שלא ניתן יהיה להחזיר לקדמותו, ככל שיהיה כזה, הם מתחייבים לשלם פיצויים מתאימים, על-פי כל דין'. אף מטעם זה, מצאנו כי לעת הזאת אין להורות על הפסקת העבודות.

בהתחשב בכל האמור, הבקשה למתן צו בינים נדחית".

7.        ביום 8.11.10 התקיים דיון בבית-המשפט הגבוה לצדק, בהתנגדות המדינה להפיכת הצו על-תנאי למוחלט. בעיקרי הטיעון שהוגשו מטעם המשיבים לקראת הדיון צוין, בין-השאר, כי הסוגייה הסביבתית נבחנה בשנית, והוחלט לערוך צמצום נוסף בחלקו המערבי של התוואי, כך שזה ינוע בין 20 ל-25 מטרים. במהלך הדיון האמור בבג"צ, נדונה בהרחבה סוגיית נחיצות התוואי, מיקומו ורחבו. אותה עת רוחב התוואי בחלקו המזרחי אמור היה לנוע בין 35 ל-40 מטרים, ואילו בחלקו המערבי - בין 20 ל-25 מטרים. הואיל ובאותו מועד היו בעיצומם ההליכים לקראת חתימת שר האוצר על הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן - פקודת הקרקעות או הפקודה), בדבר הפקעת המקרקעין המיועדים לתוואי הנדון, ניתנה החלטה לפיה יודיעו המשיבים לבג"צ תוך 45 יום "מה המצב הנורמטיבי שחל ביחס להפקעה המיועדת", ובית-המשפט רשם לפניו את הודעת ב"כ המשיבים, לפיו "לא תימשכנה עבודות בחלק המזרחי של התוואי, עד שתוכרע שאלת צמצום רוחב התוואי, הפוגע במרקם הנופי" (נספח 8 לתגובת המשיבים).

8.        ביום 13.1.11 חתם שר האוצר על הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות, שבה צוין כדלהלן: